Por Enrique José Marchiaro

La regulación e incluso la habilitación de extraña jurisdicción (nacional o provincial) de cualquier actividad no inhibe el poder de policía municipal: desde la puesta de una central nuclear al desarrollo de la actividad minera o de un emprendimiento megacomercial, siempre se requiere la autorización local respecto del uso del suelo (así lo señala, entre otros, el fallo de la Corte Suprema de Justicia de Buenos Aires en la causa “Provincia de Buenos Aires c-Municipalidad de Ensenada” del 18-3-2009).

Silvia Palacio de Caeiro (doctora en Derecho y Ciencias Sociales, especialista en derecho constitucional, procesal constitucional, derechos humanos) sostiene que "así conservan los estados autónomos, dentro de su jurisdicción, la fiscalización de todo tipo de actividades que pueden afectar el ambiente, personas y seres vivientes en sus espacios, con excepción de aquellas cuestiones que sean específicamente declaradas de interés de la Nación o que resulten alcanzadas por la regla de la interjurisdiccionalidad.  La confluencia jurisdiccional de facultades en cuestiones ambientales abarca en ocasiones zonas no absolutamente delimitadas que resultan dudosas o inciertas, advirtiéndose como fuentes de conflictos jurídicos cuyo deslinde exige examinar, desde diferentes perspectivas, las secuelas que las distintas actividades pueden ocasionar o proyectar sobre el medio ambiente. Igual línea se sostiene con relación a las facultades municipales dictadas dentro de sus atribuciones para resguardar la materia ambiental, donde se ha convalidado el ejercicio de las facultades concurrentes, respaldada en la doctrina de la no interferencia entre los intereses nacionales y municipales”.

En línea con lo propuesto por Enrique Marchiaro, ninguna política nacional o provincial puede ser inhibida por el municipio mediante una prohibición local sine die (sin plazos o fechas determinados) de una actividad, pero no es otro que el propio municipio quien determina en qué área de su territorio se desarrollará la misma. Y es por ello que finalmente cabe —y este es el supuesto más delicado— la posibilidad de no autorización local en la medida que medie incompatibilidad absoluta por razones medioambientales o de salud pública fundadas.

No se trata de prohibir estas actividades en todo el país o en todos los municipios, sino en aquellos sitios que requieren especial tutela y si esto no lo realiza la Nación o la Provincia el municipio tendrá dos posibilidades: La primera es ordinaria y simple: el llamado a consultas populares no vinculantes en el marco de la Ley General del Ambiente. La segunda medida es extraordinaria y compleja: la prohibición de ciertos aspectos de la actividad petrolera o minera en tanto sean incompatibles con el medio ambiente o la salud de la población local, prohibición que puede ser temporal (hasta aprobación de la evaluación de impacto ambiental) o bien definitiva (tutela del área urbana en caso de incompatibilidad absoluta).

Hacia el año 2018 se registraron alrededor de 58 ordenanzas en el país que prohibían de algún modo el fracking y unas cinco respecto de la megaminería a cielo abierto.

La controversia jurídica sobre el fracking se da entre quienes sostienen su viabilidad —siempre que se trate de un desarrollo sostenible— y quienes por el contrario la consideran inviable de plano (Bertinat y otros, 2014). No podemos desarrollar el debate técnico por razones de espacio, pero como en cualquier debate ambiental la aplicación del principio precautorio estará a la orden del día.

“¿Puede ser sustentable el fracking? Nuestro país posee en la actualidad un plexo normativo protectorio del ambiente que resulta suficiente para garantizar la explotación de los recursos naturales de modo sostenible. El procedimiento de evaluación de impacto ambiental debe ser asegurado con carácter previo y respetar minuciosamente —bajo pena de nulidad— la realización y legalidad de todas las etapas, en particular, la que tiene que ver con la participación ciudadana" (De Greef, 2013:283). 

En contraposición, vemos autores que partiendo del Orden Público Ambiental, consideran que no hay posibilidad de ejercicio sostenible del fracking: "El Poder Ejecutivo de Neuquén, por el decreto 422/13 modificó el decreto 2656/99 reglamentario de la Ley 1875 que establece el régimen de Preservación, Conservación y Mejoramiento del Ambiente, impuso a las actividades de fractura hidráulica la obligación de presentar simplemente un mero informe ambiental cuyas características no determinó, pero omitió imponer la evaluación de impacto ambiental que esa ley instituye. La fractura hidráulica llegó para quedarse y con toda virulencia. Seguirán litigios con pobladores originarios o no como los de Comodoro Rivadavia y los jueces los tendrán que resolver" (Valls, 2013:10).

La corte rionegrina en el fallo "Provincia de Río Negro c/ Municipalidad de Allen s/" del 16-11-2013 ha dicho: "La materia sobre la que legisla el Municipio, al prohibir un método de extracción de hidrocarburos invade competencia provincial en lo referente a política de recursos naturales. Ello así por cuanto no estamos en presencia de materia comunal y si bien los municipios ejercen en su ámbito territorial las facultades de policía ambiental (arts. 225, 229 inc. 15 y 16 de la Constitución Provincial), deben hacerlo sin invadir la esfera de competencias provinciales. De allí que prohibir en forma absoluta una práctica de explotación de hidrocarburos constituye, en mi criterio, una interferencia directa e inmediata con el ejercicio de las atribuciones constitucionales de la Provincia".

Los superiores tribunales de Río Negro y Neuquén básicamente aplican la tradicional tesis de la repugnancia en relación al poder de policía concurrente, cuando está muy claro desde la Reforma Constitucional de 1994 que la concurrencia ambiental funciona de otro modo.

Precisamente quienes sostienen la validez de esta jurisprudencia patagónica lo hacen desde rígidos postulados administrativistas casi previos a la reforma constitucional de 1994: "La doctrina de la preeminencia consiste en el empleo de leyes estaduales (en nuestro caso, provinciales) para anular una ordenanza municipal o una competencia municipal. En lo esencial, reglada la materia por el legislador provincial, quedará sustraída del orden legiferante municipal para quedar alojada en la esfera reguladora provincial. Y aun cuando una misma materia pudiera ser reglada por el municipio y por la provincia, debería regir la doctrina de la no interferencia, acerca de la cual también se ha generado interpretación" (Sacristán, 2018:33).

Los casos de Neuquén y Río Negro evidencian que la Provincia se atribuye “toda la regulación ambiental”. Ergo si la Provincia dice que hubo una evaluación de impacto ambiental aprobada y controles correctos, el municipio no podría ejercer su poder de policía ambiental. ¿Es siempre así? Desde ya que ni remotamente, pues el papel municipal en la evaluación de impacto ambiental es elemental por imperio del artículo 41 de la Constitución Nacional y la Ley General del Ambiente, que no se puede desconocer absorbiendo esta competencia la Provincia en todos sus tramos (Díaz Ricci y De la Vega, 2011).

"Si la Provincia habilita un emprendimiento petrolero cerca de zonas urbanas es imposible que el municipio no opine ni controle en algunos aspectos, desde los colaterales a los centrales, como es el lugar mismo de la habilitación" (Asociación de Abogados Ambientalistas, 2013).

Valga como ejemplo la clausura de la planta de tratamiento de uranio Dioxitek dispuesta por la Municipalidad de Córdoba en el año 2012, pues lo que fue una actividad autorizada por Nación en su momento, con los años se transformó en incompatible con el desarrollo urbano.  

"El esquema de complemento deriva del denominado federalismo de concertación, o federalismo cooperativo, por oposición al federalismo clásico que enfatizaba justamente la separación de las dos esferas políticas. Con la reforma de 1994 este sistema ha desembarcado plenamente en nuestra constitución. En materia ambiental se ha dejado de lado la clásica competencia legislativa concurrente en la que el estado federal y el provincial confluían sobre una misma materia y dirimían sus conflictos sólo a través del principio de supremacía del orden federal. Este esquema hoy ha sido completado por el de complemento. Esta es la novedad, ya que en el tercer párrafo del artículo 41 no hay concurrencia en el sentido tradicional del término" (Esain, 2006:5).

El rígido criterio de los superiores de Río Negro y Neuquén no es afín a la concurrencia medio ambiental maximizadora. Una Provincia puede determinar que no hay incompatibilidad entre el fracking y la zona urbana, pero ello no anula idéntica potestad municipal, ante lo cual la Provincia o las empresas podrán discutir solo si el principio precautorio fue bien o mal aplicado, pero nunca la competencia municipal conexa.

Es imposible que una EIA (Estudio de Impacto Ambiental) provincial no cuente con algún tipo de participación municipal, pues si el municipio en sus usos de suelo no autoriza determinado emprendimiento no se podrá complementar la EIA en su tramo inicial.

"De allí que hablamos de una actitud de sincronía pública en alinear en la solución de los conflictos ambientales a la Nación, la provincia y el municipio como referentes administrativos traccionadores de competencias y recursos en orden a resolver las multiformes expresiones de los conflictos ambientales. Ninguno por sí sólo podrá dar una respuesta adecuada por la simple razón del límite de su competencia como expresión de la potestad administrativa en la cual pueden actuar" (Bibiloni, 2008:385).

Reconocer una potestad ambiental-municipal amplia no significa abrir una caja de pandora, metáfora esta que cabe solo para quienes no conocen como funciona el federalismo contemporáneo y la sociedad compleja, de la que los fenómenos ambientales y descentralizadores son una de sus fortalezas, no una debilidad.

Consultas ambientales locales

Aunque no se reconozca la potestad local para regular algún aspecto de las incidencias que tienen las actividades petroleras o mineras sobre la zona urbana, periurbana o rural en el estricto marco del art. 4 de la Ley General del Ambiente, quedará siempre la posibilidad de que la población local sea convocada a consulta popular por parte del municipio.

Hay seis fundamentos jurídicos que así lo determinan, tres de orden local y tres de orden internacional.

• Estamos en presencia de una competencia implícita, que es la de pronunciarse sobre cualquier tema que tenga incidencia sobre lo local. Está claro que el alcance de dicha consulta solo será obligatorio respecto de la propia autoridad municipal, pero sin dudas su impacto es determinante respecto de la denominada “licencia social”.
• Estas consultas son una manifestación de la garantía institucional de la autonomía municipal, que siempre se da sobre materia propia, conexa o incluso ajena en la medida que pueda incidir sobre lo local.
• El artículo 29 de la Ley General del Ambiente establece que: “Toda persona tiene derecho a ser consultada y a opinar en procedimientos administrativos que se relacionen con la preservación y protección del ambiente”, cuya vinculación con lo local en materia ambiental la Corte Suprema de Justicia de la Nación reconoció en “Villivar” dado en el caso Esquel.
• El artículo 3º inciso. 4 de la Carta Iberoamericana de la Autonomía Municipal señala que “Deberá consultarse a los gobiernos locales sobre las cuestiones que les afectan directamente, en general…”.
• La “licencia social” no es una mera concesión que hacen las transnacionales extractivas, sino que se lo impone una práctica de derecho blando. Por ejemplo, 74 instituciones financieras adoptaron los “Principios Equator” que son un marco de administración del riesgo crediticio, de tal modo que solo se otorgan préstamos a quienes puedan cumplir con los mismos.
• El Acuerdo de Escazú (incorporado en Argentina por ley 27.566) refuerza notablemente la participación ambiental en todos los niveles y procedimientos, siendo la misma interdependiente del acceso a la información ambiental (Falbo, 2020).

FUENTE: ¿Qué pueden hacer los municipios ante el extractivismo? - Agencia de noticias Tierra Viva (agenciatierraviva.com.ar)